《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款规定“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”如果施工总承包单位不先行清偿，能否成为拒不支付劳动报酬罪的主体？
在综合行政执法实践中对这个问题存在争议。一种观点认为，构成拒不支付劳动报酬罪主体应是直接发放劳动报酬的用人单位，施工总承包单位对劳务公司有支付工程款的义务，但是对劳务公司招用的工人没有直接支付报酬的义务，不应成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，不应移送公安机关；另一种观点认为，施工总承包单位负有先行清偿分包单位拖欠农民工工资的义务，拒不清偿的，构成拒不支付劳动报酬罪，应当移送公安机关。
本文认为，依照现行在综合行政执法实践中对这个问题存在争议。一种观点认为，构成拒不支付劳动报酬罪主体应是直接发放劳动报酬的用人单位，施工总承包单位对劳务公司有支付工程款的义务，但是对劳务公司招用的工人没有直接支付报酬的义务，不应成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，不应移送公安机关；另一种观点认为，施工总承包单位负有先行清偿分包单位拖欠农民工工资的义务，拒不清偿的，构成拒不支付劳动报酬罪，应当移送公安机关。有效规定，施工总承包单位不先行清偿拖欠农民工工资，不宜构成拒不支付劳动报酬罪，具体理由如下：
一、根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一的规定，拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。根据《劳动法》和《劳动合同法》，支付劳动报酬的主体是与劳动者建立劳动关系的用人单位或者个人。最高人民法院制定《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第七条和第八条扩大了拒不支付劳动报酬罪的主体，一是不具备用工主体资格的单位或者个人；二是用人单位的实际控制人。农民工与分包单位建立劳动合同，并未与施工总承包单位建劳动关系，也不是用人单位的实际控制人，更不是不具备用工主体资格的单位或者个人，根据罪刑法定原则，施工总承包单位不应成为拒不支付劳动报酬罪的主体。
二、《保障农民工工资支付条例》规定分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。该规定是为了解决拖欠农民工工资问题，从民事和行政角度所做的规定，据此，施工总承包单位支付农民工工资属于先行垫付，属于代分包单位支付，实际支付义务主体仍然是分包单位。但根据罪刑法定原则，民事和行政领域规定不能当然的用于刑事领域。
综上所述，在现行法律未明文规定施工总承包单位为拒不支付劳动报酬罪的情况下，不应因《保障农民工工资支付条例》规定施工总承包单位具有先行垫付拖欠农民工工资的义务，就直接认定其属于拒不支付劳动报酬罪的主体。
作者：孙雨寒律师 13005000260