判刑难,医疗美容必看之非法行医套路多？
——上海律师周钰淇带你了解现行司法机关对于非法行医罪的裁判思路
（2023）沪律执第062号
前情提要：
案例①在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》且因非法行医被卫生行政部门行政处罚2次的情况下，为顾客注射美容针剂“水光针”，后主动投案。犯非法行医罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
案例②在未取得执业医师资格、不具备从事医疗美行业资质，及溶脂针系不合法药物的前提下，多次为顾客进行溶脂等医疗美容项目。后因进行大面积溶脂针剂注射，并在此过程中非法使用麻醉药品丙泊酚，且在使用丙泊酚麻醉时未采取任何监护措施，致他人因使用丙泊酚出现药物不良反应，导致呼吸、循环功能障碍而死亡。犯非法行医罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元。
案情简介：
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人顾某，女，1989年1月27日出生于上海市，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，系泰嘉威美容咨询有限公司法定代表人，户籍在上海市宝山区铁峰路XXX弄XXX号XXX室，住上海市宝山区杨泰路XXX弄XXX号XXX室，2018年5月因非医师行医行为被上海市宝山区卫生和计划生育委员会处罚款人民币二万一千元；2018年12月因犯销售假药罪被上海铁路运输法院判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元；2019年8月因非医师行医行为被上海市宝山区卫生健康委员会处罚款人民币二万一千元；2020年5月因非医师行医行为被上海市宝山区卫生健康委员会处罚款人民币二万一千元，因本案于2020年8月19日被取保候审。
公诉机关以沪宝检刑诉(2020)450号起诉书指控被告人顾某犯非法行医罪，于2020年10月29日向本院提起公诉。本院依法适用速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。
公诉机关指控：被告人顾某在未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》且因非法行医被卫生行政部门行政处罚2次的情况下，仍于2020年3月31日在宝山区双城路XXX弄XXX号楼402室“肌研”美容工作室为顾客高艳萍注射美容针剂“水光针”.同年5月26日，被告人顾某主动至上海市公安局宝山分局投案，到案后如实供述了上述犯罪事实。公诉机关认为被告人顾某具有自首情节，认罪认罚，建议判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
被告人顾某对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
本院认为，公诉机关指控被告人顾某犯非法行医罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
被告人顾某犯非法行医罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)
顾某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
律师解读：
非法行医罪具有以下构成要件：
1、本罪的主体为特殊主体，即未取得医生执业资格，达到刑事责任年龄并且具有刑事责任能力的自然人；单位不能成为本罪主体。
2、本罪的主观方面表现为具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。如果犯罪主体在主观上是故意，则不构成此类犯罪，而是构成其他处罚更为严厉的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪等。
3、本罪侵犯的客体为国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。
4、本罪的客观方面表现为非法行医，即非法从事诊断、治疗医务护理工作，属于典型的职业犯。
罪名解析：
非法行医罪(第三百三十六条：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。）规定在《中华人民共和国刑法》第二编（分则）第六章（妨害社会管理秩序罪）第五节（危害公共卫生罪）中。
下面一篇一审刑事判决书案例，可以分析司法系统对于非法行医罪案件的裁判思路。
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回到题目，作者结合办案经验，简要发表以下看法：涉嫌非法行医罪一般处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。一旦被采取强制措施，则需要尽快寻求专业律师团队的帮助。此类案件要综合考虑具体案情来分析研判提出充分有力的意见，才能对案件的辩护起到有效的、决定性的作用，由具有丰富专业刑辩经验的专业律师团队介入处理才能争取良好的辩护效果。
法律：
中华人民共和国刑法 2021.03.01
第三百三十六条【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
近似罪名：【妨害传染病防治罪】【传染病菌种、毒种扩散罪】【妨害国境卫生检疫罪】【非法组织卖血罪】【强迫卖血罪】【非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪】【采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪】【非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪】【医疗事故罪】【非法进行节育手术罪】【非法植入基因编辑、克隆胚胎罪】【故意杀人罪】【过失致人死亡罪】【故意伤害罪】【组织出卖人体器官罪】【过失致人重伤罪】【侵犯公民个人信息罪】【非法拘禁罪】【非法经营罪】【诈骗罪】【生产、销售、提供假药罪】【妨害药品管理罪】
行政法规、司法解释、部门规章、地方法规、地方司法文件：
卫生部办公厅关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复 2002.05.29 卫办医发〔2002〕58号
取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用,可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动,不属于非法行医。
医疗事故处理条例 国务院 2002.09.01 国务院令第三百五十一号
第十六条发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管。
第十八条患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。
第五十五条医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。
对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停６个月以上１年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释 2003.05.15 法释〔2003〕8号
第十二条未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第三百三十六条第一款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。
最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知 2008.06.25 公通字〔2008〕36号
第五十七条［非法行医案（刑法第三百三十六条第一款）］未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。
本条规定的“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。
浙江省高级人民法院印发《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的通知 2012.11.09 浙高法〔2012〕325号
92.刑法第336条第一款 【非法行医罪】
具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
⑴造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
⑵造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
⑶使用假药、劣药或者不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
⑷非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
⑸非医学需要鉴定胎儿性别3人次以上，并导致引产的；
⑹因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚，又实施该行为的；
⑺情节严重的其他情形。
具有下列情形之一的，属于“严重损害就诊人身体健康”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
⑴造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
⑵造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;
⑶造成就诊人感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的；
⑷严重损害就诊人身体健康的其他情形。
最高人民法院印发《关于为创业板改革并试点注册制提供司法保障的若干意见》的通知 2020.08.08 法发〔2020〕28号
依法从严惩处违规披露、不披露重要信息、内幕交易、利用未公开信息交易、操纵证券市场、背信损害上市公司利益等金融犯罪分子，严格控制缓刑适用，依法加大罚金刑等经济制裁力度。
医疗美容服务管理办法 国家卫生和计划生育委员会(已撤销) 2016.01.19
第五条申请举办美容医疗机构或医疗机构设置医疗美容科室必须同时具备下列条件：
(一)具有承担民事责任的能力；
(二)有明确的医疗美容诊疗服务范围；
(三)符合《医疗机构基本标准(试行)》；
(四)省级以上人民政府卫生行政部门规定的其他条件。
第八条美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。
第十一条负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：
(一)具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；
(二)具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历；
(三)经过医疗美容专业培训或进修并合格,或已从事医疗美容临床工作1年以上；
(四)省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。
第十三条从事医疗美容护理工作的人员，应同时具备下列条件：
(一)具有护士资格，并经护士注册机关注册；
(二)具有两年以上护理工作经历；
(三)经过医疗美容护理专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床护理工作6个月以上。
国家卫生计生委关于美容培训机构学员相互注射定性问题的批复 国家卫生和计划生育委员会(已撤销) 2016.03.04 国卫监督函〔2016〕61号
美容培训机构学员之间相互注射的行为，不属于诊疗活动或医疗美容行为，不应当认定为非法行医。
最高人民检察院关于印发《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》的通知 2016.09.29
8．依法惩治扰乱医疗机构正常秩序的犯罪，为创建“平安医院”提供司法保障。依法惩治聚众打砸、任意损毁占用医疗机构财物，在医疗机构起哄闹事，致使医疗无法进行的犯罪；依法惩治在医疗机构私设灵堂、违规停尸、摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、封堵大门、阻塞交通，严重扰乱公共场所秩序的犯罪；非法携带枪支、弹药、管制器具或者爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性物品进入医疗机构危及公共安全的犯罪；非法行医、非法采供血液、妨害传染病防治等严重扰乱医疗秩序的犯罪。重点打击、从严惩处在医疗机构进行寻衅滋事、敲诈勒索、扰乱医疗秩序等犯罪行为的职业“医闹”，专门捏造、寻找、介入他人医患矛盾，故意扩大事态，挑动、教唆他人实施违法犯罪的首要分子和积极参加者，从事非法行医、组织出卖人体器官、非法采供血液违法犯罪活动的游医、假医、“黑诊所”“血头”，以及具有幕后组织、网络策划、涉黑涉恶、内外勾结等恶劣情节的犯罪分子或者团伙。对上述重点打击对象，应当依法提出从严处理、不适用缓刑、适用禁止令等量刑建议。
最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释 2016.12.20
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
医疗机构管理条例实施细则 国家卫生和计划生育委员会(已撤销) 2017.04.01
第八十八条诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。
医疗美容：是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。
医疗纠纷预防和处理条例 国务院 2018.10.01 国务院令第七百零一号
第四十五条医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历资料的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由县级以上人民政府卫生主管部门给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员责令暂停6个月以上1年以下执业活动；造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分，对有关医务人员由原发证部门吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十七条医疗机构及其医务人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告，并处1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员可以责令暂停1个月以上6个月以下执业活动；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按规定制定和实施医疗质量安全管理制度；
（二）未按规定告知患者病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等；
（三）开展具有较高医疗风险的诊疗活动，未提前预备应对方案防范突发风险；
（四）未按规定填写、保管病历资料，或者未按规定补记抢救病历；
（五）拒绝为患者提供查阅、复制病历资料服务；
（六）未建立投诉接待制度、设置统一投诉管理部门或者配备专（兼）职人员；
（七）未按规定封存、保管、启封病历资料和现场实物；
（八）未按规定向卫生主管部门报告重大医疗纠纷；
（九）其他未履行本条例规定义务的情形。
第四十八条医学会、司法鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见的，由县级以上人民政府卫生、司法行政部门依据职责没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款，对该医学会、司法鉴定机构和有关鉴定人员责令暂停3个月以上1年以下医疗损害鉴定业务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分；情节严重的，该医学会、司法鉴定机构和有关鉴定人员5年内不得从事医疗损害鉴定业务或者撤销登记，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十九条尸检机构出具虚假尸检报告的，由县级以上人民政府卫生、司法行政部门依据职责没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款，对该尸检机构和有关尸检专业技术人员责令暂停3个月以上1年以下尸检业务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分；情节严重的，撤销该尸检机构和有关尸检专业技术人员的尸检资格，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释 2016.12.20
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
公安部关于印发《公安部刑事案件管辖分工规定》的通知 2020.09.01 公通字〔2020〕9号
三、治安管理局管辖案件范围（共76种）50.非法行医案（第336条第1款）。
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周钰淇 律师
202 3 年 1 月 29 日
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作者简介：
周钰淇，上海博拓律师事务所律师，曾任职于广州市公安局白云区分局、河南省兰考县人民法院。专业领域为刑事辩护、合同纠纷，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
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