刑法总论分为刑法论:刑法的解释、基本原则、适用效力。
分为犯罪论,犯罪论再分为两个,一个是犯罪成立问题:客观要件——客观(违法)阻却事由
主观要件——主管(责任)阻却事由
一个是犯罪成立之后的问题:分为三个:犯罪的时间发展问题:犯罪形态(预备——中止——未遂——既遂);
犯罪的空间分布问题:共同犯罪(正犯——共犯);
犯罪的数量计算问题:罪数(一罪——数罪)
刑罚论:刑罚的体系:裁量——执行——消灭
第一节 刑法的功能
问题:影片《肖申克的救赎》中,被冤枉而坐牢的男主角,越狱后如果被抓了回来,要不要判他脱逃罪?(越狱案)
刑法=犯罪+刑罚。刑法学是一门技术活,主要任务是如何定罪、如何量刑。刑法有两大功能:
一、两大功能
1、保护法益
法益,是指刑法保护的利益。例如,刑法设立故意杀人罪,保护的法益是人的生命;设立盗窃罪,保护的法益是人的财产权。一个罪名的保护法益也被称为保护客体或犯罪客体。犯罪是指侵害法益的行为。
2、保障人权
这是指刑法在打击犯罪、保护法益的同时,也应保障人权,严格依据刑法来定罪处罚。刑法不仅是"善良人的大宪章",也是“犯罪人的大宪章”。过去,我们只强调刑法的任务是打击犯罪。实际上,若将刑法的任务仅限于此,那么不制定刑法,打击犯罪的效果反倒更好,因为没有约束,想怎么打击就怎么打击,之所以制定刑法,就是为了约束司法机关,在打击犯罪时不能侵犯人权。
二、两大功能的冲突
保护法益——刑法——保障人权
若一位侧重保护法益,则容易认定为有罪,若一味侧重保障人权,则容易认定为无罪。
结论:两大功能冲突时,优先保障人权。
例1:本节开头"越狱案"中,如果侧重保护法益(监狱秩序),则应判脱逃罪。如果侧重保障人权,则不应该判脱逃罪。司法解释的结论是:优先保障人权,不以脱逃罪论处。
例2:(存疑时有利于被告原则),甲、乙互不知情,同时向丙开枪,丙被打死。查明丙身中一枪,但无法查明是谁打的这一枪,如何处理?甲、乙不构成共同犯罪,各自是单独犯罪。甲首先成立故意杀人罪,要构成故意杀人罪既遂,要求杀人行为与死亡结果之间具有因果关系。因甲的行为与丙的死亡结果有无因果关系,存在疑问;如果认定有因果关系,有可能冤枉甲。此时,优先保障人权,诞生"存疑时有利于被告"原则,不将死亡结果归属于甲,因此甲仅构成故意杀人罪未遂。同理,乙也构成故意杀人罪未遂。
第二节 刑法的解释
问题:狗蛋是黑马会所的老板,组织狗剩(男)向女顾客提供有偿性服务。狗蛋是否构成组织卖淫罪?(黑马会所案)
刑法研究方向分为两个:立法论研究,又分为批判法律、修改法律
服务对象是立法者;
又分为解释论研究,又分为解释法律,适用法律
服务对象是实务人士
刑法研究路线分为:抽象路线——刑法哲学——宏大叙事
具体路线——刑法解释——技术分析具体问题
刑法解释学又被称为刑法教义学,意思是将法条规定当作教义一样去解释,培养人们对法律的信仰。清华大学法学院张明楷教授是国内公认的刑法解释学大家,提倡解释法律,而不要批判法律,认为“法律不是被嘲笑的对象”。这也是法考命题的基本理念。
基于这一理念,法考考查的能力是,如何解释法律、适用法律,而不是如何批判法律、完事法律。因此,刑法的解释方法成为历年考试重点。
第一,解释对象。解释的对象是法律文本,是现行刑法规范。这包括两个:一是刑法典,1997年10月1日成效;刑法修正案是对刑法典作的小修小补,至今已有11个刑法修正案。二是一部单行刑法。这些现行刑法规范也称为刑法的渊源(表现形式)。
第二,解释方法。这包括解释技巧和解释理由,解释技巧负责生产结论,解释理由负责为结论提供论证理由。这是张明楷教授的分类标准。
一、解释技巧
对一个条文术语的含义,需要通过解释技巧得出解释结论。常考的解释技巧有:
(一)平义解释
这是指按照该用于最平常的字面含义来解释,既不扩大含义范围,也不缩小含义范围,即所谓的看山是山,看水是水。例如,将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”,属于平义解释。“公私财物”意指不是自己的财物,而是“他人的财物”,这里的“他人”既包括自然人(私人),也包括单位(公家);反正只要不是自己的财物,就能成为盗窃罪的对象。这种解释既没有扩大,也没有缩小盗窃罪的对象范围,因此属于平义解释。
(二)扩大解释(又称为扩张解释)
这是指对用语解释后的含义大于字面含义,但该含义仍处在该用语可能的含义范围内,例如,将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件,属于扩大解释。
(三)缩小解释(又称限制解释)
这是指对用语解释后的含义小于字面含义,是字面含义的一个子集。例如,“为境外窃取、刺探国家情报罪”是危害国家安全的犯罪,因此,其中的“情报”不是泛指一切情报(如商业情报、高科技情报等),而缩小解释为关系到国家安全的情报。
(四)类推解释
这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如,将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子,就属于类推解释。
1.性质。类推解释违反罪刑法定原则,是被禁止的解释方法。
{注意}禁止类推解释,既针对司法机关,也针对立法机关,换言之,立法机关(如全国人大常委会)也不能进行类推解释。例如,刑法第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第263条的规定定罪处罚。”全国人大常委会不能对该款作出如下立法解释:携带凶器盗窃的,也以抢劫罪论处。这是因为将盗窃解释为抢夺,属于类推解释。
2.例外,禁止类推解释是原则,但例外的,不禁止有利于被告人的类推解释。这是因为,禁止类推解释是为了保障人权,而有利于被告人的类推解释也是为了保障人权。例如,刑法第389条第3款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”该规定显然有利于被告人。但是刑法在第164条(对非国家工作人员行贿罪)中没有类似规定。基于公平地保障人权,后者也应有此规定。因此,可以对第389条第3款中的“国家工作人员”类推解释为包括非国家工作人员。这种类推解释有利于被告人,应被允许。
3.区分。类推解释与扩大解释的区分标准(考点):第一,扩大解释得出的结论,在词义射程范围内;类推解释得出的结论,在词义射程范围外。第二,扩大解释得出的结论,没有超出国民的预测可能性;类推解释得出的结论,明显超出国民的预测可能性。简单讲:扩大解释,就是扯得还行;类推解释,就是扯的太远。
{总结}易考情形:
(1)将遗弃罪中的“负有抚养义务”的人解释为既包括家庭成员,也包括负有抚养义务的其他人,属于扩大解释。
(2)将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件,属于扩大解释。
(3)将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机、属于扩大解释。
(4)将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机,属于扩大解释;将劫持汽车罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁,属于类推解释。如果劫持火车、地铁,可定破坏交通工具罪。
(5)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳,属于扩大解释。这是司法解释的规定。
(6)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡(储蓄卡),属于扩大解释。这是立法解释的规定。
(7)将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务、同性之间卖淫,属于扩大解释。因此,本节开头“黑马会所案”中,狗蛋构成组织卖淫罪。
(8)将传播性病罪中的“性病”解释为包括艾滋病,属于扩大解释。这是司法解释的规定。
(9)将传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”解释为包括“在网上直播淫秽表演”,属于扩大解释。这是司法解释的规定。
(五)反义解释
反义解释也称反对解释,是指根据用语的正面表述,推导出其反面含义,也即从A推导出-A。例如,14周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此,小于14周岁的人便不需对故意杀人罪负责。
二、解释理由
在通过解释技巧对一个条文术语得出一个结论后,必须提供理由,论证解释的合理性。常考的解释理由有:
(一)文理解释
这是根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。简而言之,需要考查解释后的含义在文理上是否讲得通。
例如,下面说法是否正确:刑法规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释,可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”。答案:说法正确。从文理上看,刑法第236条并没有将婚内强奸排除在强奸罪之外。所谓婚内强奸是否构成强奸罪的问题,主要是证据的证明问题,因为是夫妻关系,在证据上比较难证明强奸事实。一旦有证据证明,丈夫强奸了妻子,按照刑法第236条规定,应以强奸罪论处。
(二)体系解释
这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。例如,从文义上看,“伪造”可以包含“变造”,但我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪,那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。
1.同一用语的含义的相对化(一词多义)。体系解释并不意味着同一用语在不同条文中需要保持同一含义。相反,同一用语在不同语境(不同条纹、不同部门法)中可以保持不同含义。
例1,胁迫既是抢劫罪的手段,也是强奸罪的手段,但在这两罪中的含义范围有所不同。抢劫罪的“胁迫”要求以暴力相胁迫,但强奸罪的“胁迫”可以是以非暴力相胁迫。例,甲对乙声称“不给钱,就曝光你的裸照。”甲不构成抢劫罪,而构成敲诈勒索罪,
而甲对乙声称:"不答应和我睡觉,就曝光你的裸照!"
甲构成强奸罪。因此,强奸罪中"胁迫"的含义范围大于抢劫罪中"胁迫"的含义范围。强奸罪中的"胁迫"=抢劫罪中的"胁迫"+敲诈勒索罪中的"胁迫"。
例2,“刑法分则有不少条文并列规定了"伪造"与"变造",但不排除在其他一些条文中将变造解释为伪造的一种表现形式"。该说法是否正确?答案:正确。
例如,伪造货币罪和变造货币罪,二者是并列关系,不是包含关系。因此,这里的"伪造"不能包含"变造"。又如,刑法规定了"帮助伪造证据罪”,没有规定
"帮助变造证据罪",因此"帮助伪造证据罪"中的"伪造"可以包括"变造"。可见,"伪造"在有些罪名中不能包括"变造",在有些罪名中可以包括"变造"。
例3,(2016年第51题),强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪,二者中的"侮辱"含义并不相同。前者是指侵犯人的性羞耻心。例如,强行脱妇女衣服。后者是指侵犯人的名誉。例如,往妇女身上泼洒粪便。
例4,(2019年试题),传播淫秽物品牟利罪与传播性病罪,二者中的"传播"含义并不相同。前者是指使不特定人知晓内容。后者是指传染。
例5,甲开设洗浴中心,只提供色情按摩服务,不提供性交服务。在行政法(治安管理处罚法)上,甲属于组织卖淫活动。但在刑法上甲不构成组织卖淫罪。刑法上的组织"卖淫",含义范围要窄一些,要求提供性交服务。
2."不同用语的含义同一化"(多词一义)。刑法中几个不同的用语也可以保持同一个含义。
例1,刑法条文中的"出售"销售""倒卖""贩卖"的含义相同,是指不有偿转让所有权。
例2,刑法条文中的"恐吓""胁迫""威胁"''敲诈"的含义相同,是指以恶害相通告,使对方产生恐惧心理。
3.同类解释规则。这是指立法者在描述罪状时经常使用"例示法",也即先列举几个例子,然后用“等”“及其他”来概括兜底。对这些兜底规定的含义范围
不能随意扩大,而应先总结所列举的例子的共同特征,然后用该共同特征来解释兜底规定的含义。
例如,抢劫罪规定的行为方式是"暴力、胁迫或者其他方法"。这里的"暴力、胁迫或者其他方法"是指压制被害人反抗的方法。因此,这里的"其他方法"是指其他的压制被害人反抗的方法,如将被害人灌醉弄昏,而非泛指其他一切方法。
(三)当然解释
这是指在论证无罪时"举重以明轻"(重的行为都无罪,轻的行为当然更应无罪),在论证有罪时"举轻以明重"(轻的行为都是犯罪,重的行为当然更应是犯罪)。例如,司法解释规定,2年内盗窃3次的,属于多次盗窃,构成当等。那么,2年内盗窃4次的,当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。
【注意】当然解释所比较的两个事项必须是性质相同、程度不同的关系。如果性质不同,不能进行当然解释的推理。
例1,可以主张"强制猥亵都是犯罪,强奸更应是犯罪",但不能主张"强制猥亵都是犯罪,抢劫更应是犯罪"。
例2,"既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪。那么,根据当然解释,对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪,否则会
导致罪刑不均衡"。该说法是否正确?答案:错误。老百姓可能会如此比较,也符合朴素的正义感。但是,从刑法解释学角度看,宠物与婴儿是性质不同的两个概念,体现不同的法益,不能进行轻重比较,不能进行当然解释。例如,老百姓会将非法买卖国家保护动物
(大熊猫、金丝猴)与买卖妇女、儿童进行比较,认为对后者应该处罚更重一些。但是,这两种概念属于性质不同的概念,不能进行当然解释。
例3,《刑法》第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪,但没有规定抢劫国有档案罪。然而,抢夺都是犯罪,抢劫更应是犯罪。抢劫行为可以评价为抢夺行为。所以,抢劫国有档案的行为可以按照抢夺国有档案罪论处。
(四)目的解释
这是指根据刑法的保护目的为解释的结论提供理由。刑法的保护目的就是法益。用一个罪名的保护法益可以指导解释该罪的构成要件。例如,聚众淫乱罪规定在妨害社会秩序犯罪的第一节"扰乱公共秩序罪"里,因此,聚众淫乱罪必须扰乱公共秩序,其保护法益是公众的正常的性感情。基于此,成立该罪,要求行为具有公开性。如果五个男女在地下室里秘密淫乱,则不构成该罪。
三 解释技巧与解释理由的关系
(一)二者区别
1.解释技巧是生产结论(生产部门)。生产结论的生产线只能选择一条,如果对一个词语进行扩大解释,就不能同时进行缩小解释(限制解释)。解释技巧之间的关系的排斥的关系。
2.解释理由是论证结论的合理性(质检部门)。为结论提供论证理由,理由越多越好。解释理由之间的关系是并存关系。
例1,将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包括男性向不特定女性提供性服务。这是生产结论,属于扩大解释,此时就不可能是缩小解释。为该结论提供的理由可以多种多样,例如文理解释、体系解释、目的解释等。
例2,“对甲法条中的暴力做扩大解释时,就不可能同时再作限制解释,但这并不意味着对乙法条中的暴力也须作扩大解释”。该说法是否正确?答案:正确。第一,扩大解释与限制解释(缩小解释)是排斥关系。第二,从体系角度看,一个词语在不同条文可以保持不同含义,也即一词多义。
(二)二者关系
解释技巧和解释理由之间是相辅相成、相互制约的关系。前者负责生产结论,后者负责论证结论的合理性。通过解释技巧生产出结论,但是论证理由不充分。例如,不符合目的解释、体系解释等,则不得采纳。反过来,根据解释理由论证某个结论很合理,但是生产该结论的手段是类推解释,则不得采纳。
例1,“对刑法分则条文的解释,必须同时符合两个要求;一是不能超出刑法用语可能具有的含义,二是必须符合分则条文的目的。”该说法是否对?答案:正确。第一句话是指,在解释技巧上,不能类推解释。第二句话是指,在解释理由上,要符合目的解释。二者相辅相成。
例2,“一个解释结论符合当然解释,但不符合刑法文字的可能含义,该结论符合罪刑法定原则。”该说法是否对?答案:错误。一个结论虽然符合当然解释,但是在解释技巧上属于类推解释,不得采纳,否则违反罪刑法定原则。例如,刑法将“冒充军警人员抢劫”规定为抢劫罪的法定刑升格条件,加重处罚。根据当然解释,真警察冒充实施抢劫,更应被加重处罚,但是,该结论难以从“冒充军警人员抢劫”中生产出来。若将“冒充军警人员抢劫”解释为包括真警察抢劫,应属于类推解释,故这种解释结论无法被采纳。
{提示}文理解释与伦理解释的关系。
传统理论认为,解释方法分为"文理解释"与"论理解释",将二者并列,认为二者是对立排斥关系。
新理论认为,"文理解释"和"论理解释"不是对立排斥关系,而是交叉重合关系。"论理解释"是一个笼统概念,既包含解释理由(如当然解释、体系解释等),也包含解释技巧(如扩大解释、缩小解释);而文理解释是一种解释理由。由于解释理由与解释技巧是相辅相成关系,因此文理解释与论理解释不是对立关系。对一个刑法用语,既可以作文理解释,也可以作论理解释。这种新理论的立场是张明楷教授主张的,是法考的官方立场。有真题为证。
例如,下列说法是否正确:“对于同一刑法条文中的同一概念,既可以进行文理解释,也可以进行论理解释。”答案:该说法正确。如果认为“文理解释”和"论理解释"是对立排斥关系,则会认为该说法错误。然而,答案认为该说法正确,
今天,仍有同学在给解释方法分类时,一上来就将解释方法分为"文理解释"与"论理解释",将二者并列。这种分法在2011年已经被法考刑法所淘汰。
第三节 刑法的原则
{问题}在拍卖会上,狗蛋组织多人串通拍卖。我国刑法定有串通投标罪。能否给狗蛋定串通投标罪?(串通拍卖案,2020年试题)
一、罪刑法定原则
第3条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
罪刑法定原则的含义是:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。这是刑法的铁则。
{注意}上述第3条第一句话并不是关于罪刑法定原则的规定,其旨意是防止司法人员将有罪行为作无罪处理,是在强调法益保护机能。第二句话才是关于罪刑法定原则的规定,是在强调人权保障机能。在保护法益与保障人权这个天平上,罪刑法定原则是用来保障人权的,而非保护法益。
(一)思想基础
1.民主主义,意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。
2.自由主义,也称为尊重人权主义,意指法律应当具有预测可能性,使国民知晓什么是犯罪,什么不是犯罪,以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。
(二)基本内容
1.成文的罪刑法定
(1)法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚,行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚,即罪刑法定中的"法"不包括行政法规等,也即国务院无权制定刑法。最高人民法院、最高人民检察院也无权制定刑法,只能解释刑法。法律主
义是民主主义的体现。(2006年第1题)
(2)禁止习惯法。虽然习惯法体现民意,但因为不成文,缺乏明确性,违反了预测可能性原理,所以应当被禁止。(2006年第1题)
2.事前的罪刑法定
这是指禁止溯及既往(或禁止事后法)。刑法如果溯及既往,便违反了预测可能性原理。例如,我今天千件事,按照今天的法律,我无罪,但明天出台新的法律,规定这种行为构成犯罪,然后依照这个事后的法律给我定罪,这肯定不合理。
[注意]刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。也即,事后的这个法律如果对被告人有利,也可以适用。
3.严格的罪刑法定
这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义,又违反了预测可能性原理,所以应当被禁止。例如,本节开头"串通招卖案"中,将拍卖解释为投标属于类推解释,应当被禁止,因此对狗蛋不能定串通投标罪。
[注意]刑法不禁止有利于被告人的类推解释。
4.确定的罪刑法定
这是指罪刑规范应当明确、适当。
(1)明确性要求
[注意]简单罪状不违反明确性要求。简单罪状,是指仅规定了罪名,没有具体描述犯罪特征。例如,《刑法》第232条只规定"故意杀人的",没有详细规定故意杀人罪的定义。之所以没有详细描述,是因为没有必要,一般人都知道什么是故意杀人。
(2)禁止绝对不定刑及绝对不定期刑
绝对不定刑,是指刑法条文只规定"犯.......罪,判处刑罚",不规定刑罚的种类;绝对不定期刑,是指刑罚条文只规定"犯.......罪,判处有期徒刑”,不规定具体刑期。因为绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理,应当被禁止。因此,没有犯罪就没有刑罚,反过来,没有明确的刑罚就没有犯罪。
(3)禁止处罚不当罚的行为
这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施,只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下,才可以适用刑法,刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充法、保障法。
{注意}二者不是对立排斥、非此即彼的关系,而是低位阶与高位阶的关系。也即,不是A与-A的关系,而是A与A+B的关系,不能因为一个行为符合民法上的要件,就以此认定该行为不构成犯罪。
例如,甲将乙打成轻微伤,只是民法上的侵权行为;打成轻伤或重伤,既是民法上的侵权行为,又是刑法上的故意伤害行为,此时定故意伤害罪,然后附带民事诉讼。这是因为高位阶法优于低位阶法。
实务中常犯的错误:例如,对于许霆案(利用ATM机出错非法占有银行资金),有人认为许霆无罪,无罪的理由是许霆的行为属于民法上的不当得利。又如,某省高级法院曾颁布指导意见:肇事司机不逃逸,救助被害人,保护现场,属于履行行政法上的义务,不能认定为自首,若逃逸后又自动投案,则可认定为自首,这种错误意见的根源在于将行政法与刑法对立排斥起来。
(4)禁止不均衡、残虐的刑罚
禁止不均衡的刑罚,是指刑罚应与罪行相适应,重罪重判,轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。
二、罪行相适应原则
第5条 刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪星和承担的刑事责任相适应
刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性(主观恶性)+人身危险性(再犯可能性)
法益侵害性与可谴责性是回应已然事实,依其作出的刑罚被称为报应刑或责任刑,人身危险性(再犯可能性)是预防未然事实,依其作出的刑罚被称为预防刑或者目的性。例如,对自首之所以从宽处罚,是因为人身危险性降低了。对“入户抢劫”之所以适用更重的法定刑,是因为比普通抢劫罪多了一项法益侵害(非法入侵住宅)。
在考查不同犯罪人的人身危险性时,不能“一刀切”,应当具体地、个别化地判断,在追求一般正义的同时注意实现个别正义。这便是刑罚个别化的理念。例如,甲乙都盗窃他人财物,甲是为了赌博,乙为了给母亲治病。二人的人身危险性有所不同,所处刑罚应有所区别。
第四节 刑法的效力
【问题】朝鲜公民金正男(金正恩的哥哥)在马来西亚被越南籍女杀手杀死。那些国家的刑法可以管辖本案?(金正男案)
一、刑法的空间效力
(一)在中国境内犯罪:属地管辖原则
第6条 凡在中国领域内犯罪的,除法律有特别规定的意外,都适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中国领域内的,就认为是在中国领域内犯罪。
1.“我国领域”包括领土、领水、领空
(1)旗国主义。悬挂我国国旗的航空器与船舶,不论停放何处,都属于我国领域。这是旗国主义的体现。
(2)例外。国际列车、国际长途列车不属于我国领域。
2。属地管辖原则之“地”,既包括行为地,也包括结果地,二者只需要具备其一即可。
(1)犯罪行为,从共同犯罪上分,包括实行行为、教唆行为和帮助行为;从犯罪形态上分,包括预备行为和实行行为,上述行为中,只要有一项行为发生在国内,其他相关行为即使发生在国外,也认为是在我国领域内犯罪。
【注意】挑唆、帮助行为在国内,实行行为在国外:
情形一:根据当地国刑法,实行行为无罪(我国刑法规定为犯罪),则教唆行为、帮助行为也无罪,我国刑法不须追究。例如,甲在国内教唆美国人乙在拉斯维加斯开设赌场。由于乙的行为在美国无罪(我国刑法有开设赌场罪),那么甲的教唆行为也无罪,我国刑法不需追究。
情形二:根据当地国刑法及我国刑法,实行行为有罪(只是我国刑法无法追究),则教唆、帮助行为有罪,我国刑法需要追究。例如,甲在国内教唆美国人乙在日本杀害日本人丙。日本及我国刑法都规定有杀人罪,乙的行为有罪(只是我国刑法无法追究,也不需要追究),因此甲的教唆行为也有罪,我国刑法予以追究。
(2)犯罪结果,从共同犯罪上分,包括整体结果和部分共犯人的结果;从犯罪形态上分,包括实害结果和危险结果。例如,甲从美国给我国境内的乙邮炸弹,乙收到炸弹后,炸弹爆炸了(实害结果),或者炸弹被海关查获没爆炸(危险结果),上述结果中,只要有一个结果发生在国内,就认为是在我国领域内犯罪。
【注意】犯罪地不包括单纯过境地。
例1,甲从日本寄毒药给身在中国的乙,乙服毒后来到法国,在法国死亡,由于在我国国内发生了紧迫风险,我国作为危险结果地能够管辖此案。
例2,甲从日本向法国的乙寄送毒药,运送该毒药的飞机经过我i过领空,在我国停留2小时。由于在我国国内没有发生紧迫危险,我国不属于危险结果地,不管辖此案。
(二)在中国境外犯罪
1.属人管辖原则(第7条):我国公民在境外犯罪
第7条 中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定指罪的,适用本法。
适用我国刑法的条件:第一,我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪,原则上适用我国刑法,犯轻罪的(最高刑在3年以下),可以不予追究,这意味也可以追究;第二,若为国家工作人员和军人犯罪的,一律追究。
2.保护管辖原则(第8条):外国人在境外犯罪
第8条 外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
适用我国刑法的条件:第一,针对我国国家或公民的犯罪;第二,行为触犯的是重罪(最低刑在3年以上);第三,双重犯罪原则(犯罪地的法律也认为是犯罪)。
例如。本节开头金正男案中,朝鲜依据保护管辖,马来西亚的依据属地管辖,越南依据属人管辖。三个国家都可以管辖,此时属地管辖优先,因为主要证据在马来西亚。
3.普遍管辖原则(第9条):国际犯罪
第9条 对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
适用我国刑法的条件:第一,必须是危害人类共同利益的犯罪,主要有:劫持航空器、跨国贩毒、跨国买卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等;第二,我国缔结或参加了公约,第三,我国刑法将这种行为也规定为犯罪;第四,犯罪人出现在我国领域内。
【注意】具体适用法律时,适用我国刑法,而非已缔结或参加的国际公约。
空间效力分为:在中国境内犯罪、在中国境外犯罪。
在中国境内犯罪——属地管辖,属地管辖分为:犯罪行为地、犯罪结果地。
犯罪行为地分为共同犯罪角度:实行行为地,教唆行为地,帮助行为地。
也分为犯罪形态角度:实行行为地,预备行为地。
犯罪结果地分为共同犯罪角度:整体结果地。部分共犯人的结果地。
分为犯罪形态角度:实害结果地,危险发生地。
在中国境外犯罪分为:属人管辖:中国人在境外犯罪(犯轻罪,可以不追究;国家工作人员和军人,一律追究)
保护管辖:外国人在境外犯罪(第一,针对中国国家或公民犯罪;第二,犯重罪;第三,双重犯罪原则)
普遍管辖:国际犯罪
二、刑法的时间效力
刑法修正案(十一)是2021、3、1。
我国刑法关于时间效力的原则是:从旧兼从轻。这是指,原则上适用旧法(行为时的法律),但适用新法有利于被告人,适用新法。也即,原则上禁止法律溯及既往,例外是不禁止有利于被告人的溯及既往。
例如,甲在2015年7月组织考试作弊。刑法在2015年11月1日增设了组织考试作弊罪,该罪名规定不能适用于甲的2015年7月的行为,也即不能溯及既往,无溯及力。对甲只能使用行为发生时的刑法规定。根据行为发生时的刑法规定,甲的行为无罪。
1.适用的案件
“从旧兼从轻”原则适用的对象是未决犯(未判决的案件),也即,案件发生在旧法时,审判发生在新法时。对于已决犯(已判决的案件)则不存在是否溯及既往的问题。注意:按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。
2.《刑法修正案(十一)》增设不利于被告人的条文规定
(1)总则增设“12至14周岁的刑事责任”(第17条第3款)
(2)分则增设的重要罪名:“高空抛物罪”(第291条之二)“负有照护职责人员性侵罪”(第236条之一)“妨害药品管理罪”(第142条之一)。
3.司法解释的时间效力
行为时无司法解释,审判时有司法解释,处理结论:按照司法解释处理。
行为时有司法解释,审判时有新司法解释,处理结论:按照“从旧兼从轻”原则处理。